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2020年自学考试《国际私法》重点复习资料(6)

发布时间:2020-06-06 整编:贵阳自考网 阅读量:
【导语】

【导读】国际私法产生之初,是产生于各国的民法典,例如,1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1804年法国民法典都是在民法典中对国际私法的内容做了规定。学科的重点

【导读】国际私法产生之初,是产生于各国的民法典,例如,1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1804年法国民法典都是在民法典中对国际私法的内容做了规定。学科的重点在于它的理论部分,体现在教材上也就是前四章的内容。具体而言,国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。从第五章开始,属于国际私法的分论部分,主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题,所以每一章关于法律适用的部分也很重要。
 
 
2020年自学考试《国际私法》重点复习资料
 
第六章 自然人
 
国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
 
国籍在国际私法上的意义,首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次,国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后,国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。
 
在国际法上,把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突,而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。
 
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时,必须首先明确的是,一个人是否具有某一国家的国籍,只能依该国国籍法来判定。
 
解决自然人的国籍冲突,在国际公法和国际私法上有着不同目的:在国际公法上解决国籍冲突,旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决国籍冲突,其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。
 
国籍冲突的积极解决:
 
1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时,大都不问同时取得还是异时取得,国际上得通行做法是以内国国籍优先,以内国法为该人的本国法。
 
2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践不一,主要有三种做法:(1)以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍,则以住所所在地法为其本国法。(2)以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。(3)以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导,也为许多国家的立法和实践所采纳。
 
国籍消极冲突的解决:一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法;如当事人无住所或住所不能确定的,则以其居住地法为其本国法。
 
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条规定:“有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题,该《意见》第181条仅规定:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。”
 
住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。包括主客观两个构成因素:一是在一定的地方有居住的事实,二是在一定的地方有设立“家”的意思。
 
英美两国的判例对住所确立了以下几个原则:第一,任何人必须有一住所;第二,一个人同时不能有两个住所;第三,住所一经取得,则永远存在,不得废弃,除非已取得了新的选择住所;第四,只有具有行为能力的人,才享有设立选择住所的能力。
 
住所在国际私法中的地位:住所在国际私法中占有重要的地位,对管辖权和属人法的确定起着重要作用。
 
在当今,英美法系国家等仍采住所地法作为当事人的属人法。在采本国法主义的大陆法系国家里,住所也不失其重要性。在当事人国籍消极冲突的情况下,这些国家一般转而适用当事人在该国的住所地法;在一个复合法域国家里,适用当事人的本国法最终也常转而适用当事人在该国的住所地法。有的国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结点。在国际私法上住所的重要功能还表现在它是行使管辖权的重要依据。
 
住所属于私法上的概念,是自然人民事活动的中心地,反映了居民与特定地域的联系;国籍是公法上的概念,它确定自然人的政治身份,反映了居民与特定国家的联系,非经法定程序不得随意变更。居所也是私法上的概念,指居民暂时居住的某一处所,设定条件没有住所严格,不要求有久住的意思,只要有一定居住时间的事实即可。惯常居所又称“习惯居所”,意味着必须持续某段时间的一种经常的身体出现。
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